香港民航处否认大批飞机从雷达荧幕上消失

值得注意的是，党与人大等国家机关之间的关系还没有理顺。

地方立法要把对权力的监督和制约作为立法的重要内容，合理划定政府、社会、公民三者的权力边界，正确把握公共权力介入公共事务的强度与力度，避免各种越位、缺位、错位的情形。近半个世纪以来，公共领域的管理行为大体上经历了从国家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的转型。

如欧洲的共识会议、审议式民意调查、公民陪审团、公民会议、愿景工作坊、利害关系人会议、公众召集会、公开调查、公众论坛、公民陪审团、焦点小组座谈。协商主体之间不仅人格平等、机会平等、程序平等，而且还应实质平等。只有这样，才能使立法对各种利益关系的协调更为理性、科学，切实达到平衡各方利益要求的作用，也才会有真正的大多数人的意志的法产生。（一）补齐法律体系的短板。随着中国特色社会主义法律体系的形成，立法的专业化、组织化、精细化程度越来越高，加强立法过程的组织协调，落实党的十八大提出的新要求，将是今后科学立法、民主立法需要不断强化的关键环节。

今后地方立法要顺应公共治理的发展趋势和客观要求，加强对软法机制和发展规律的研究。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。对于上述的有关部门，实践中有城市管理局、综合执法局、城建部门所属执法大队乃至少数地方公安部门等。

换言之，在违建增量情形下，当城乡规划主管部门作出责令停止建设、限期改正、限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，需要强制拆除的，应适用《批复》规定，即根据城乡规划法第65条、第68条和行政强制法第25条、第34条、第37条和第44条等规定直接由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门或者乡、镇人民政府强制拆除。三、行政强制拆除程序及救济途径1、行政强制拆除程序对于行政强制拆除的程序，目前相关的配套性规定尚不健全，依据城乡规划法第65条、第68条，行政强制法第25条、第37条、第44条等法律规定，其必经程序大体如下：(1)城市规划区内违建行政强制拆除程序：违建认定→县级以上人民政府责成程序→有关部门作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除（三个月届满）→县级以上人民政府政府或有关部门作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉，催告（一般为10天）→强制拆除(2)乡、村庄规划区内违建行政强制拆除程序：违建认定→乡、镇政府作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除（三个月届满）→乡、镇政府作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉，催告（一般为10天）→强制拆除2、行政强制拆除的救济途径对于行政强制拆除违建，违建者救济途径主要体现在如下三个环节中：(1)第一个环节，行政机关以当事人违反城乡规划法为由作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定后，当事人有权依法提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。而后者系行政机关作出的生效的行政决定。不过，笔者以为，《批复》基于严格区分行政机关有无行政强制执行权情形，且法律明确规定县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，就一概认定强制拆除应当按照行政程序执行，并禁止县级以上地方人民政府城乡规划主管部门、县级以上人民政府责成的有关部门、县级以上人民政府以及乡镇人民政府等主体启动非诉执行申请的司法程序，理由是不够充足的，有减轻受案压力、甚至推卸司法职责之嫌。

原《城市房屋拆迁管理条例》第15条也规定，诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。在民事诉讼中，先予执行大都是针对申请人的基本生活保障。

在该等处罚时效中，对存量违建是否属于历史原因形成，行政机关是否存在超期处罚，是否存在默许、不作为等行政过错，行政处罚是否合法，处罚程序是否存在瑕疵，是否存在滥用职权或者超越职权情形，是否存在以拆除违建之名行侵犯行政相对人合法权益之实的行政侵权行为，等等，有一个司法审查认定问题。被申请人或者被告通常是作出上述决定的市、县人民政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府。有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这点需要引起特别注意和高度重视。

(3)建设单位或者个人未经批准进行临时建设的、未按照批准内容进行临时建设的以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。理由如下：(1)没有任何法律依据从《行诉法解释》第94条条文看，行政诉讼的提起是先予执行的前提，换言之，该条规定仅适用于审理行政诉讼案件，而不适用于非诉行政执行案件。详细分析了非诉行政执行申请、违建行政强制拆除主体及其权限内容。非用不可时，应严格依照法定的紧急情况标准和立法精神去衡量。

【关键词】城乡规划，违法建筑，行政强制拆除，司法解释，律师解读最高人民法院法释[2013]5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（以下简称《批复》），于2013年3月25日由最高人民法院审判委员会第1572次会议通过，2013年3月27日公布，自2013年4月3日起施行。同时，人民法院在没有法律依据的情况下先予执行，万一执行错误，必然要承担国家赔偿的法律后果，从而造成公权力为私益买单的尴尬情形，也损害了司法的权威与公正。

后者申请执行的，应当提供相应的财产担保。对于设施，该标准未作界定，而是将其纳入构筑物范畴，依商务印书馆2012年《现代汉语词典(第6版)》的词语解释，所谓设施，是指为某种需要而建立的建筑、系统等。

(3)有承担国家赔偿法律后果之虞在非诉行政执行案件中，如果适用先予执行，不仅会造成当事人对提起复议、起诉失去信心，不利于行政相对人合法权益的充分保护。(3)第三个环节，当事人针对行政机关实施的强制拆除行为本身也可以依法提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。《行诉法解释》第94条规定在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。因此，人民法院要慎用先予执行措施，原则上宜不用。(2)第二个环节，在限期改正、限期拆除等决定后作出后，强制拆除活动进行前，行政机关作出强制执行决定，当事人有权依法提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。对于违法行为不再继续，违法后果已经固定，客观上已经形成存量的建筑物、构筑物、设施，则原则上不应适用或者参照适用《批复》。

2、非诉执行案件中不能适用先予执行制度实践中，在审理拆迁案件的过程中，特别是在审理拆迁人作为原告起诉的案件中，一些拆迁人为了尽快实现自身的经营利益，向人民法院申请先予执行被诉具体行政行为，有的法院为了满足房屋拆迁管理部门或者拆迁人的要求而准许先予执行。在此需要指出的是，对于法律授予行政机关的拆除违建的强制权限，应理解为《批复》适用范围下的特定授权，而不宜作完全授权解释，不能认为只要是违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，包括存量违建在内，行政机关就可以强制拆除。

在非诉行政执行案件中，如果适用先予执行而采取强制执行措施，将会造成从程序上剥夺了行政相对人依法享有的复议权、诉讼权，同时从实体上亦会侵犯行政相对人的人身权和财产权。先予执行属于诉讼基本制度，应当由全国人大及其常委会通过法律加以规定。

这一问题在笔者拙文《拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理》中已作详细阐析，在此不再赘述。所谓违法建设，根据住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条第2款给出的概念，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。

深入探讨了行政强制拆除程序及救济途径问题。2007年城乡规划法将该概念表述为违法建设，2011年行政强制法则表述为违法建筑物、构筑物、设施，《批复》继续沿用了行政强制法关于违法建筑的概念，亦表述为违法建筑物、构筑物、设施。结合城乡规划法第65条、第68条以及行政强制法第34条等规定，应该认为县级以上人民政府责成的有关部门或者乡、镇人民政府作为强制拆除违建主体已得到法律明确的特定授权。对于增量违建的认定，应严格依照城乡规划法等法律规定进行合法性审查。

行政强制法第8条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权。根据该条规定，行政机关对于该等违建的处罚时效及于增量形成期间以及建成后两年内。

同时，人民法院审判首先必须适用的是全国人大及其常委会制定的法律和最高人民法院的司法解释，对于行政法规、规章及其他规范性法律文件，法院虽无权否定，但对违反上位法的条款可不予适用自1989 年城市规划法首次在法律层面上提出违法建筑的概念后，这一概念逐步为水法、土地管理法、铁路法、公路法、渔业法、道路交通安全法、防洪法、大气污染防治法、水污染防治法、煤炭法、电力法、石油天然气管道保护法、海洋环境保护法、海岛保护法、海域使用管理法、港口法等多部法律广泛采用，虽不同法律在文字表述上各有区别，但其内容并无实质上的差异。

(2)第二个环节，在限期改正、限期拆除等决定后作出后，强制拆除活动进行前，行政机关作出强制执行决定，当事人有权依法提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。2、非诉执行案件中不能适用先予执行制度实践中，在审理拆迁案件的过程中，特别是在审理拆迁人作为原告起诉的案件中，一些拆迁人为了尽快实现自身的经营利益，向人民法院申请先予执行被诉具体行政行为，有的法院为了满足房屋拆迁管理部门或者拆迁人的要求而准许先予执行。

对于增量违建的认定，应严格依照城乡规划法等法律规定进行合法性审查。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。(3)建设单位或者个人未经批准进行临时建设的、未按照批准内容进行临时建设的以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。原《城市房屋拆迁管理条例》授予人民法院拆迁案件的先予执行权有立法越权之嫌疑。

所谓构筑物，是指为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施。这一问题在笔者拙文《拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理》中已作详细阐析，在此不再赘述。

而后者系行政机关作出的生效的行政决定。《批复》规定，根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。

(2)在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的。显然，城乡规划法的违法建设是从行为内容的角度对违法建筑的概念进行演绎，而行政强制法和《批复》的违法建筑物、构筑物、设施（以下简称违建）是从对象范围的角度对这一概念进行演绎，相互之间并不矛盾。